30 Gen Appalti pubblici: per la Corte di Giustizia l’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. i) del D.Lgs. n. 50/2016 per violazione commessa da un suo subappaltatore non può essere automatica ma richiede una valutazione in concreto (Corte di Giustizia UE, II sezione, sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/18).
Con sentenza pubblicata in data 30 gennaio, la II Sezione della Corte di Giustizia UE ha affermato che l’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di appalto pubblico per violazione da parte di un suo subappaltatore di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, non può essere comminata automaticamente ma deve essere preceduta da una valutazione della gravità della violazione e della affidabilità dell’operatore, in conformità all’art. 57 parr. 4 e 6 della direttiva 2014/24/UE ed al principio di proporzionalità.
La Corte è stata investita della questione pregiudiziale dalla II sezione del TAR Lazio con ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010, nell’ambito di un giudizio in cui il ricorrente era stato destinatario di un provvedimento di esclusione perché uno dei subappaltatori indicati nella terna era risultato non in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili di cui alla L. n. 68/1999.
Ad avviso della Corte, sebbene la possibilità per la Stazione Appaltante di escludere un operatore economico per fatto di un suo subappaltatore durante la procedura di affidamento sia in astratto legittima e non contrasti con la distinta previsione relativa alla fase di esecuzione dell’appalto ove l’operatore può sostituire il subappaltatore al quale si riferisca la violazione (art. 105, comma 12, D.Lgs. n. 50/2016), l’esclusione non deve essere comminata automaticamente.
Secondo la Corte, in primo luogo occorre che la Stazione Appaltante valuti l’effettiva gravità della irregolarità commessa, a maggior ragione in questa particolare fattispecie, dove l’operatore può essere escluso per un fatto imputabile ad un terzo che è nella maggior parte dei casi estraneo alla sua compagine societaria e non sottoposto al suo controllo.
In secondo luogo, in conformità al principio di proporzionalità e all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, in caso di riscontro della violazione da parte del subappaltatore, la Stazione Appaltante non deve procedere automaticamente all’esclusione dell’operatore, ma dovrebbe consentirgli di dimostrare di essere in grado di eseguire l’appalto senza avvalersi del subappaltatore in questione e di dar prova di aver preso delle misure correttive sufficienti a dimostrare la sua concreta affidabilità (cd. self cleaning).
