30 Mag Appalti pubblici: rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità con gli artt. 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità di cui al "considerando" 101 della stessa, dell’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prevede l’esclusione dell’operatore economico nel caso di accertamento, in sede di gara, di un motivo di esclusione relativo ad un subappaltatore indicato nella terna in sede di offerta (TAR Lazio, Sez. II, ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010).
Con ordinanza n. 6010/2018 il TAR Lazio ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione circa la compatibilità con gli artt. 57 e 71 par. 6 della Direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità di cui al “considerando” 101, dell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede l’esclusione dell’operatore economico nel caso di accertamento, in corso di gara, di un motivo di esclusione relativo ad un subappaltatore indicato nella terna in sede di offerta, in luogo di imporre al concorrente la sostituzione del subappaltatore indicato.
La vicenda trae spunto da un provvedimento di esclusione disposto nei confronti della società ricorrente nell’ambito di una procedura di gara indetta da Consip S.p.A. per “l’affidamento della fornitura del sistema WDM per l’interconnessione del CED dei Dipartimenti RGS, DT e DAG”, motivato con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. i, accertata in corso di gara nei confronti di un subappaltatore (nella specie il non essere in regola con le “Norme per il diritto al lavoro dei disabili” di cui alla legge n. 68 del 1999).
Il Collegio dà atto della circostanza per cui nel caso di obbligatoria indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, comma 6 del d. lgs. n. 50/2016, il diritto nazionale prevede conseguenze distinte a seconda che la causa di esclusione sia accertata nei confronti di un subappaltatore in corso di gara, ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto.
– Nel corso della procedura, l’art. 80, comma 5 prevede che il riscontro di una causa di esclusione riferita ad un subappaltatore parte della terna condurrà all’esclusione dell’operatore;
– dopo l’affidamento della commessa, l’art. 105, comma 12 prevede che a seguito del riscontro di un motivo di esclusione, la stazione appaltante imporrà all’affidatario la sostituzione dell’appaltatore;
Il Collegio remittente rileva, tuttavia, la difformità del diritto nazionale dall’art. 71 e dal “considerando” 105 della Direttiva 2014/24/UE che prevedono, invece, la sostituzione del subappaltatore quale sanzione massima irrogabile a seguito dell’accertamento di una causa di esclusione a carico dello stesso ai sensi dell’art. 57 della medesima direttiva.
Inoltre, il TAR rileva anche possibili profili di contrasto con il principio di proporzionalità di cui all’art. 5 del Trattato UE e al “considerando” 101 della Direttiva 2014/24/UE, dell’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016 nella parte in cui commina automaticamente l’esclusione del concorrente, anche qualora vi siano altri subappaltatori non esclusi oppure l’operatore economico dichiari di rinunciare al subappalto, perché in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni.
Pertanto, il TAR Lazio ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;
II) in subordine, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
