06 Set Appalti pubblici: per la Corte di Giustizia in presenza di ricorso principale e di ricorso incidentale cd. “escludente”, l’accoglimento del ricorso incidentale non può determinare l’irricevibilità del ricorso principale (Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 5 settembre 2019, C‑333/18).
Con sentenza del 5 settembre 2019, la decima sezione della Corte di Giustizia si è nuovamente pronunciata sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, dichiarando la non compatibilità con l’art. 1, par. 1, 3 comma, e par. 3, della direttiva 89/665/CEE di una disposizione normativa o di una prassi giurisprudenziale nazionale che, in presenza di ricorso principale e di ricorso incidentale cd. “escludente”, prevedano l’irricevibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse nel caso in cui (i) il ricorso incidentale venga accolto e (ii) i vizi dedotti nel ricorso principale non riguardino tutte le offerte presentate dagli altri concorrenti rimasti estranei al giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede di rinvio (Cons. Stato, A.P., 11 maggio 2018, n. 6) ha dato del contrasto giurisprudenziale nazionale sul tema. Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593 che recepisce C-689/13- Puligienica) sia il ricorso principale che quello incidentale dovrebbero essere esaminati a prescindere dal numero di imprese partecipanti e dai vizi dedotti in ricorso. Viceversa, in base al secondo orientamento (Cons. Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708) l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto in presenza di un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, come quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Pertanto, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciò potrebbe avvenire soltanto se anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio dedotto nel ricorso principale, di modo che l’accoglimento del ricorso principale possa certamente condurre alla caducazione dell’intera procedura.
Secondo la Corte invece in presenza di ricorso principale e di ricorso incidentale cd. “escludente”, entrambi i ricorrenti hanno un interesse reale e concreto tale da giustificare un esame nel merito: da un lato l’esclusione di un concorrente potrebbe consentire all’altro di ottenere direttamente l’aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura; dall’altro lato, in caso di accoglimento di entrambi i ricorsi (e di esclusione dei due concorrenti), la procedura (anche solo in via potenziale) potrebbe essere annullata.
Pertanto, la Corte ha affermato il seguente principio:
“L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.
