29 Mag Appalti pubblici: la giurisdizione sui provvedimenti di applicazione delle penali anche in caso di affidamento provvisorio del servizio spetta al giudice ordinario.
Con ordinanza n. 13660 del 21 maggio 2019 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una causa avente ad oggetto l’annullamento di provvedimenti di applicazione di penali, previste nel capitolato speciale di appalto per l’esecuzione inadempiente degli obblighi in esso contenuti, emanati da un comune siciliano nei confronti della società affidataria provvisoria del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani del citato comune.
La pronuncia trae origine dalla proposta di regolamento preventivo di giurisdizione formulata da una società in relazione una controversia incardinata dinanzi al giudice amministrativo ed avente ad oggetto la domanda di annullamento di numerose note di contestazione e delle conseguenti determinazioni dirigenziali del comune concernenti l’applicazione di penali imputate all’irregolare esecuzione del citato servizio.
Tale servizio era stato attribuito alla società ricorrente in virtù di un provvedimento di affidamento provvisorio e prorogato mediante ordinanze contingibili e urgenti fino alla conclusione di una gara d’appalto aggiudicata ad altra società.
In particolare, la società ricorrente aveva dato immediata disponibilità all’esecuzione del servizio – anche in pendenza della stipula del contratto – e accettato le condizioni previste nel capitolato speciale d’appalto, pur non avendo provveduto alla conclusione formale del contratto.
Il TAR per la Sicilia, in sede cautelare, aveva dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa mentre, in sede di appello, il C.G.A.R.S. ne aveva dichiarato il difetto in favore del giudice ordinario.
Le Sezioni Unite hanno qualificato il rapporto intercorrente tra la società affidataria del servizio di raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani e l’ente comunale, come appalto di servizi in quanto dopo l’aggiudicazione della gara, o, come nel caso di specie, a seguito dell’emanazione dei provvedimenti di affidamento provvisorio e di proroga suddetti, l’esecuzione del servizio è disciplinata dalle regole contrattuali alle quali le parti si sono vincolate (nel caso di specie a quelle contenute nel capitolato speciale d’appalto).
Per la Suprema Corte, infatti, “la mancanza di una procedura di gara non modifica la natura giuridica paritetica del rapporto nella fase esecutiva del servizio” e qualora “gli atti dell’ente pubblico di cui si chiede l’annullamento siano intervenuti dopo la fase di designazione autoritativa dell’impresa appaltatrice (all’esito di gara pubblica o in virtù di provvedimento di affidamento provvisorio) all’interno della regolazione contrattuale del rapporto, la giurisdizione non può che essere del giudice ordinario”.
Ciò anche in quanto le penali irrogate alla società “dovevano trovare applicazione alla verifica di condotte inadempienti predeterminate nel capitolato speciale d’appalto e non sulla base dell’esercizio di un potere ispettivo o di contestazione extra contratto”.
Sulla scia di precedenti orientamenti della giurisprudenza civile e amministrativa, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno confermato che l’eventuale applicazione illegittima o eccessiva delle penali è oggetto del sindacato di merito riservato al giudice ordinario – munito di giurisdizione – ancorché possa comportare l’esame del capitolato speciale (valevole, nel caso di specie, come complesso di regole che vincolano le parti nel rapporto contrattuale di natura paritetica).
