Feb 7

Per la Commissione europea varie norme nazionali in materia di appalti non sono conformi alle direttive sugli appalti e concessioni (Infrazione n. 2018/2273).

Con la lettera di costituzione in mora del 24.1.2019 la Commissione europea richiama l’attenzione “sulla mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici”.

Secondo la Commissione varie disposizioni del Codice dei contratti pubblici[1] (o “Codice”) e l’art. 16, comma 2-bis, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 non risultano conformi alle direttive 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

La Commissione ha riscontrato le seguenti violazioni di norme riguardanti:

1.      Il calcolo del valore stimato degli appalti

L’articolo 35, comma 9, lettera a), e l’articolo 35, comma 10, lettera a), del Codice, i quali prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati” non sono conformi al diritto dell’Unione, in quanto l’aggiunta dell’avverbio “contemporaneamente”, non prevista dalle direttive, sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.[2]

Opere di urbanizzazione a scomputo

L’articolo 16, comma 2-bis, del D.P.R. n. 380/2001 non è conforme alla direttiva 2014/24/UE, in quanto può, ovvero deve, essere interpretato nell’ordinamento italiano nel senso che le amministrazioni possono aggiudicare alcune “particolari” opere di urbanizzazione senza applicare il codice dei contratti pubblici, non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia UE, ma anche qualora il valore di tali opere di urbanizzazione “particolari”, considerate isolatamente rispetto alle altre opere, sia al di sotto della soglia UE.[3]

2.      I motivi di esclusione

Regolarità fiscale

L’articolo 80, comma 4, del Codice non è conforme alle direttive perché non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.[4]

Gravi inadempimenti

L’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice, non è conforme alle citate fonti europee giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata.[5]

3.      Il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti (avvalimento)

Limite del 30% al subappalto

L’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del Codice, i quali vietano di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico contrastano con il diritto UE in quanto le restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto sono inammissibili.[6]

Indicazione della terna dei subappaltatori

L’articolo 105, comma 6, del Codice viola l’articolo 18, par. 1, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

Subappalto c.d. a cascata

L’articolo 105, comma 19, del Codice, il quale vieta che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata), collide con le direttive del 2014.[7]

Avvalimento c.d. a cascata

L’articolo 89, comma 6, del Codice, il quale dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto, contrasta con le direttive del 2014.[8]

Rapporti di subappalto e avvalimento fra operatori economici concorrenti

L’articolo 89, comma 7, e l’articolo 105, comma 4, lettera a), del Codice, i quali vietano incondizionatamente: i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara, non sono conformi alle citate direttive – le quali prevedono che le amministrazioni aggiudicatrici devono agire in modo proporzionato – perché non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che l’aver partecipato alla stessa procedura di gara, o l’esser collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito della procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.[9]

Avvalimento e opere complesse

L’articolo 89, comma 11, del Codice, il quale prevede il divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse”, non sono conformi alle direttive del 2014 perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto.[10]

4.      Le offerte anormalmente basse

L’articolo 97, comma 8, del Codice, il quale consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni, non è conforme alle succitate direttive in quanto si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo e perché la soglia di dieci offerte non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici.[11]

Commissione UE – Lettera di costituzione in mora del 24.1.2019

[1] D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. decreto correttivo).
[2] Violazione dell’articolo 5, paragrafo 8, primo comma, e dell’articolo 5, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/24/UE nonché dell’articolo 16, paragrafo 8, primo comma, e dell’articolo 16, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/25/UE.
[3] Violazione dell’articolo 5, par. 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE.
[4] Violazione dell’art. 38, par. 5, secondo comma, della direttiva 2014/23/UE e dell’articolo 57, par. 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE.
[5] Viola dell’articolo 57, par. 4, lett. g), della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 38, par. 7, lett. f), della direttiva 2014/23/UE
[6] Violazione dell’articolo 63, par. 1, secondo comma, dell’articolo 63, par. 2, e dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, dell’articolo 79, par. 1, secondo comma, dell’articolo 79, paragrafo 3, e dell’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; dell’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE ed anche dell’articolo 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE.
[7] Violazione sia dell’articolo 63, par. 1, secondo comma, dell’articolo 63, par. 2, e dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, dell’articolo 79, par. 1, secondo comma, dell’articolo 79, paragrafo 3, e dell’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; dell’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE ed anche dell’articolo 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE sia dell’articolo 18, par. 1, e l’articolo 71, par. 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; dell’articolo 36, par. 1, e dell’articolo 88, par. 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; dell’articolo 3, par. 1, e dell’articolo 42, par. 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE
[8] Violazione dell’articolo 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE, dell’articolo 63, par. 1, della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE.
[9] Violazione dell’articolo 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, dell’articolo 18, par. 1, della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 36, par. 1, della direttiva 2014/25/UE.
[10] Violazione dell’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché del principio di proporzionalità di cui all’articolo 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, par.1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE.
[11] Violazione dell’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e dell’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE.