03 Apr Consiglio di stato: ammissibile l’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblicato
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riconosce l’ammissibilità dell’accesso, sia documentale che civico, agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, n. 10).
Con sentenza del 2 aprile 2020 l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto la complementarietà tra la disciplina sull’accesso documentale e quella sull’accesso civico generalizzato, nonché l’ammissibilità dell’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara.
Nel caso in esame l’appellante aveva presentato istanza di accesso agli atti della fase esecutiva dell’appalto al fine di verificare se l’esecuzione si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria così da ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento e il conseguente affidamento del servizio, mediante scorrimento della graduatoria, o la riedizione della gara. L’istanza di accesso non richiamava espressamente ed esclusivamente né la disciplina dell’accesso documentale né quella dell’accesso civico generalizzato, ma la Stazione Appaltante aveva rigettato l’istanza ritenendo che il richiedente non fosse titolare di un interesse qualificato e differenziato.
In via preliminare, l’Adunanza Plenaria ha ammesso la coesistenza tra la disciplina dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico ed ha affermato che a fronte di una istanza che non faccia riferimento in modo specifico e circostanziato all’accesso procedimentale o all’accesso civico generalizzato, la PA, anche al fine di evitare inutili duplicazioni procedimentali, ha il potere/dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati sostanzialmente rappresentati nell’istanza.
La Plenaria ha poi proseguito ricordando la natura “pubblicistica” della fase esecutiva dei contratti pubblici a cui è applicabile la disciplina dell’accesso, laddove sia funzionale ad evidenziare inadempimenti delle prestazioni contrattuali o l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata in separato giudizio, per ottenere la risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi lo scorrimento della graduatoria o la riedizione della gara. L’assunto è peraltro dimostrato dallo stesso art. 53, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, che rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss., della L. n. 241/1990, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, salvo le limitazioni ivi previste.
Da ultimo la Plenaria ha evidenziato che la disciplina dell’accesso civico generalizzato è finalizzata a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, e pertanto è applicabile anche alla materia dei contratti pubblici e, in particolare, dell’esecuzione dei contratti pubblici, salvo le eccezioni previste dall’art. 5-bis, comma 1 2 e 3 e dall’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016*
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