Mag 15

Insider trading: Ristuccia&Tufarelli e Saitta vincono in Corte Costituzionale.

Ristuccia&Tufarelli con il socio fondatore Avv. Renzo Ristuccia e il Prof. Avv. Antonio Saitta, insieme alla collaborazione dell’Avv. Antonino Castorino, hanno ottenuto due favorevoli pronunce della Consulta nell’ambito del giudizio di legittimità costituzionale di due disposizioni del Testo unico della finanza (TUF).Le due questioni oggetto delle pronunce sono state sollevate dalla seconda sezione della Corte di Cassazione con ordinanza n. 3831 del 16.2.2018, resa nell’ambito di un giudizio concernente sanzioni amministrative Consob in materia di abusi di mercato (insider trading).

Una questione aveva ad oggetto l’assoggettabilità a confisca – di cui all’articolo 187-sexies del TUF – non solo del profitto dell’illecito, ma anche di tutti i mezzi utilizzati per commetterlo.

L’altra riguardava l’ambito di applicazione del diritto al silenzio ed in particolare l’estensione di tale diritto al potenziale incolpato dinanzi alla Consob.

La disposizione al vaglio del giudice delle leggi era l’articolo 187-quinquiesdecies del TUF – nel testo originariamente introdotto dall’articolo 9, comma 2, lett. b), della legge 18 aprile 2005 n. 62 – nella parte in cui sanzionava la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della Consob o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei confronti di colui al quale la medesima Autorità di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate.

Con riferimento alla prima questione, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 112/2019, condividendo le deduzioni dei difensori dell’amministratore sanzionato, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 187-sexies del TUF nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell’illecito (cioè l’intero valore degli strumenti finanziari acquistati o del ricavato della vendita dei medesimi) e dei beni utilizzati per commetterlo (ovvero le somme investite nell’acquisto o strumenti alienati), e non del solo profitto (ossia l’utilità economica realizzata mediante l’operazione).

Per la Corte, tali forme di confisca, applicate in aggiunta alle sanzioni pecuniarie particolarmente elevate previste dal TUF, assumono una connotazione punitiva contrastante con il principio della necessaria proporzionalità della sanzione, applicabile anche agli illeciti amministrativi aventi carattere “punitivo”.

Il caso sottoposto all’esame della Consulta ne era la palese dimostrazione. Esso, infatti, riguardava un amministratore di società sanzionato da Consob per aver acquistato nel 2009 30.000 azioni della società al prezzo di circa 123.175,07 euro (“beni utilizzati per la commissione dell’illecito”), utilizzando un’informazione riservata sull’imminente lancio di un’offerta pubblica di acquisto. Al momento del lancio dell’OPA il valore complessivo delle azioni ammontava a 149.760,00 euro (“prodotto dell’illecito”), e l’operazione di trading generava una plusvalenza di 26.580 euro (“profitto dell’illecito”). Le sanzioni irrogate dall’Autorità per l’operazione illecita erano: una di natura pecuniaria di 200.000 euro a cui si aggiungeva la confisca dell’intero prodotto dell’illecito. Quindi, a fronte di un profitto pari a meno di 27.000 euro, il trasgressore è stato sottoposto a una sanzione patrimoniale complessiva di circa 350.000 euro. Tale trattamento sanzionatorio, infatti, è risultato “manifestamente eccessivo rispetto ai legittimi scopi di prevenzione generale e speciale perseguiti dalla norma che vieta l’insider trading”.

La seconda questione, invece, traeva origine dall’impugnazione della sanzione irrogata al citato amministratore per la condotta tenuta durante la fase delle indagini svolte da Consob. L’amministratore, convocato da Consob in qualità di persona informata dei fatti, durante l’audizione incentrata sulle operazioni finanziarie sospette da esso stesso compiute, preferiva non rispondere alle domande formulate dall’Autorità dal quale sarebbe stato possibile desumere la propria responsabilità, al fine di non contribuire alla propria incolpazione (c.d. diritto al silenzio).

Con riferimento a tale questione, la Corte Costituzionale, con ordinanza 119/2019, dopo aver rilevato che il diritto comunitario stabilisce a carico degli Stati l’obbligo di sanzionare la mancata collaborazione con le autorità di vigilanza sui mercati finanziari, prima di decidere la questione di legittimità costituzionale, ha ritenuto di sottoporre in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, se tale obbligo valga anche nei riguardi del soggetto sospettato di aver commesso un illecito finanziario, e se sia compatibile con il diritto di non essere costretto a rendere dichiarazioni autoaccusatorie (nemo tenetur se detegere), riconosciuto sia dalla Costituzione italiana sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Sarà ora la Corte di Giustizia a doversi pronunciare sulle seguenti questioni pregiudiziali:
<<a) se l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretati nel senso che consentono agli Stati membri di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”; b) se, in caso di risposta negativa a tale prima questione, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”>>.

Corte Costituzionale_sentenza_n. 112/2019

Corte Costituzionale ordinanza_n. 117/2019