Apr 29

Appalti pubblici: alla Corte di giustizia UE la qualificazione giuridica di Poste Italiane S.p.A. e l’ambito di applicazione dell’obbligo di svolgere procedure ad evidenza pubblica (Tar Lazio, Roma, Sezione III, ordinanza 26 aprile 2019, n. 5327).

Con ordinanza n. 5327 pubblicata venerdì 26 aprile, la terza sezione del Tar del Lazio ha sottoposto alla CGUE alcune questioni pregiudiziali inerenti la natura giuridica di organismo di diritto pubblico di Poste Italiane S.p.a. e l’estensione dell’obbligo di svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica, anche ai fini del riparto di giurisdizione tra il Giudice Amministrativo e il Giudice Ordinario.La questione trae origine dal ricorso proposto dalla società terza classificata avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore delle prime classificate Fastweb e TIM, aggiudicatarie del 50% ciascuna dei “Servizi di telecomunicazione per il Gruppo Poste Italiane in ambito metropolitano ad alta velocità in fibra ottica, con tecnologia DWDM (MAN)”.
Condividendo le argomentazioni delle controinteressate che avevano entrambe eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, il Collegio – richiamando anche la sua precedente ordinanza n. 7778/2018 – ha sottoposto alla CGUE i seguenti quesiti:

i. Se Poste Italiane sia qualificabile come “organismo di diritto pubblico” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016.
ii. Se Poste Italiane sia tenuta a svolgere procedure ad evidenza pubblica solo per l’aggiudicazione di appalti che abbiano ad oggetto attività riferibili all’attività propria dei settori “speciali” di cui alla direttiva 25/2014/UE, e se sia invece soggetta all’autonomia negoziale e alle regole privatistiche per l’attività contrattuale non attinente in senso stretto a tali settori (cfr. Cass. SSUU. n. 4899/2018 e Cons. Stato, A.P., n. 16/2011).
iii. Se Poste Italiane, qualora in possesso dei requisiti soggettivi di organismo di diritto pubblico, sia soggetta comunque alle regole dell’evidenza pubblica di cui alla direttiva 24/2014/UE anche per l’affidamento di attività non attinenti ai settori speciali e anche qualora svolga attività di stampo prevalentemente imprenditoriale e in regime di concorrenza (CGUE, C-393/06).
iv. Se il concetto di “strumentalità” delle attività svolte da Poste Italiane non direttamente riferibili al settore speciale di riferimento ma funzionali all’espletamento dell’attività propria dello stesso e soggette alla disciplina dell’evidenza pubblica, debba essere inteso in senso “non restrittivo”, con esclusione delle sole attività del tutto “estranee” esercitate in ambiti del tutto diversi (come il servizio bancario svolto da Poste Italiane S.p.A.).
v. Se l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica da parte della Stazione Appaltante possa rilevare ai fini dell’area di destinazione dell’appalto ovvero della sua attinenza al settore speciale di riferimento.
vi. In via subordinata, se l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal concorrente vittorioso possa essere considerata sintomatica di “abuso del diritto”, ai sensi dell’art. 54 della Carta di Nizza e rilevare a fini risarcitori e delle spese di giudizio, poiché potenzialmente lesivo del legittimo affidamento dei concorrenti non vincitori e ricorrenti in sede giurisdizionale.

RO_2019n5327