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Appalti pubblici: non è consentito sanare vizi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione. È legittimo il soccorso istruttorio “a pagamento” se la sanzione rispetta il principio di proporzionalità. (CGUE, Sez. VIII, sent. 28 febbraio 2018, Cause riunite C-523/16 e C-356/16).

Con sentenza del 28 febbraio 2018, l’Ottava sezione della Corte di Giustizia ha riconosciuto la conformità all’art. 51 della direttiva 2004/18/CE dell’istituto del soccorso istruttorio “a pagamento” se è rispettato il principio di proporzionalità. Tuttavia, l’istituto non può trovare applicazione per rimediare a carenze strutturali dell’offerta per le quali la disciplina di gara preveda espressamente l’esclusione del concorrente.

Le domande di pronuncia pregiudiziale avanzate dal TAR per il Lazio trae origine da due distinte procedure di aggiudicazione le cui discipline di gara prevedevano la possibilità per la Stazione Appaltante di regolarizzare ogni offerta incompleta o irregolare, previo pagamento di una sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, del d. lgs. 163/2006.
Il giudice del rinvio rileva che la norma potrebbe confliggere con l’art. 51 della direttiva 2004/18/CE, nonché con i principi generali in materia di appalti pubblici di proporzionalità, parità di trattamento, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, partecipazione e concorrenza.
Secondo la Corte, nell’adozione delle misure di trasposizione della direttiva 2004/18/CE gli Stati Membri possono subordinare la regolarizzazione delle offerte al pagamento di una sanzione pecuniaria, anche al fine di responsabilizzare i concorrenti nella predisposizione delle offerte e di compensare l’onere finanziario sostenuto dalla stazione appaltante nell’espletamento delle attività istruttorie a condizione che vengano rispettati i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. L’importo della sanzione deve essere graduato in funzione della natura e della gravità dell’irregolarità riscontrata.
La Corte sottolinea che, al fine di garantire il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’istituto in esame consente di completare, chiarire o correggere singoli punti delle offerte ed errori manifesti ma non può consentire di sanare la mancanza di documenti o di informazioni la cui presentazione sia richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione. La sentenza critica espressamente la nozione stessa di irregolarità essenziale che non appare compatibile né con le disposizioni dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 né con i requisiti ai quali è subordinato, ai sensi della giurisprudenza della Corte, il chiarimento di un’offerta nell’ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004/17/CE.
Pertanto, al fine di garantire il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’istituto è illegittimo qualora consenta la rettifica alle cd. “irregolarità essenziali”, ossia alle carenze strutturali dell’offerta, che sia priva di documenti previsti dalla lex specialis a pena di esclusione, ovvero la presentazione di quella che sostanzialmente sarebbe una nuova offerta. L’ambito applicativo dell’istituto è, dunque, circoscritto alle ipotesi di irregolarità che richiedano la mera correzione di errori materiali manifesti o la sola integrazione di singoli punti.

CGUE_C‑523-16 e C‑536-16