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Appalti pubblici: l’unicitá di centro decisionale non può essere determinata in via presuntiva e la sottoscrizione delle offerte di più operatori da parte del medesimo rappresentante non è prova sufficiente se vi sono evidenze contrarie (CGUE, Sez. VI, sent. 8 febbraio 2018, Causa C-144/17, Lloyd’s of London).

Con sentenza dell’8 febbraio 2018 la Sesta Sezione della Corte di Giustizia ha negato che la normativa nazionale che non prevede l’automatica esclusione di due “syndacates” membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione alla medesima procedura per il solo fatto che le rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal medesimo rappresentante generale, contrasti con i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione di cui agli artt. 49 e 56 TFUE e 2 della Direttiva 2004/18/CE. Al contrario, l’esclusione automatica comporterebbe un’ingiusta lesione del principio di proporzionalità e del favor partecipationis.

La domanda di pronuncia pregiudiziale avanzata dal TAR per la Calabria, traeva origine dalla controversia tra i Lloyd’s of London (di seguito “i Lloyd’s”) e un’Agenzia Regionale. In seno ad una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi, due sindacati membri dei Lloyd’s venivano esclusi ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater del d. lgs. 163/2006 sulla base di un presunto collegamento ex art. 2359 c.c., desunto dal mero fatto che le offerte fossero state sottoscritte dalla medesima persona, ossia il procuratore speciale per l’Italia dei Lloyd’s.
Sia il giudice del rinvio sia la Corte di giustizia danno atto che nella giurisprudenza nazionale la circostanza non è considerata una causa di esclusione ai sensi dell’art. 38 citato, né comporta la violazione dei principi di corrispondenza, autonomia e segretezza delle offerte. Posizione condivisa dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (poi ANAC), secondo cui i rapporti di autonomia e di concorrenzialità tra i syndacates garantiscono il rispetto della libertà di concorrenza e la parità di trattamento tra i partecipanti.
Secondo la Corte, l’art. 45 della Direttiva 2004/18 in tema di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, applicabile rationae temporis alla fattispecie, pur non prevedendo una causa di esclusione come quella del procedimento principale, non esclude che gli Stati membri ne possano introdurre di ulteriori al fine di garantire il rispetto dei principi di trattamento e di trasparenza. Questo a condizione che vengano garantiti il principio di proporzionalità e il cd. favor partecipationis.
Alla luce di tali principi, la Corte ritiene che l’esclusione automatica da una procedura di appalto per il solo fatto che le offerte siano state sottoscritte dalla medesima persona che agisce in qualità di rappresentante generale è da ritenersi sproporzionata e lesiva dei principi di cui sopra, considerata la struttura dei Lloyd‘s. Invero, da un tale dato fattuale l’Amministrazione non può inferire sic et simpliciter che gli operatori interessati si siano accordati quanto al contenuto delle offerte e che per questo sussista tra loro un rapporto di controllo o collegamento, senza provare, con elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.
Per rispondere alla domanda pregiudiziale, dunque, la normativa nazionale che non preveda l’automatica esclusione di due syndacates membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione alla medesima procedura per il solo fatto che le rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal medesimo rappresentante generale, non contrasta con i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione di cui agli artt. 49 e 56 TFUE e 2 della Direttiva 2004/18/CE. Anzi, il loro rispetto, unito alla doverosa garanzia del principio di proporzionalità preclude alla stazione di appaltante di determinare presuntivamente l’unicitá di centro decisionale.

CGUE_C-144-17