Gen 23

Limite quantitativo al subappalto: rimessa alla Corte di giustizia la questione di compatibilità con il diritto eurounitario. (TAR Lombardia, Sez. I, ordinanza 19 gennaio 2018, n.148)

Con ordinanza n. 148 del 19.1.2018, il TAR per la Lombardia ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E. sulla legittimità del limite quantitativo al subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici a fronte dell’art. 71 della dir. 2014/24/UE e degli artt. 49 e 56 TFUE.
La vicenda trae spunto da un motivo di impugnazione avverso un provvedimento di esclusione di un operatore concorrente ad una ad una procedura ristretta ex art. 61 del codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori di ampliamento di una corsia autostradale, motivato sulla base del fatto che “la Commissione ha rilevato il superamento della percentuale del 30% prevista dall’art. 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, in materia di subappalto”.

 Nell’ordinanza in commento il Collegio preliminarmente fornisce una ricostruzione della disciplina nazionale, ripercorrendo l’excursus storico-normativo del limite quantitativo a partire dall’art. 18 della l. n. 55/1990, menzionando anche la posizione favorevole alla restrizione percentuale assunta dal Consiglio di Stato nei pareri n.855 del 1.4.2016 e n. 782 del 30.3.2017 per ragioni di ordine pubblico e sicurezza. D’altro canto, i giudici amministrativi hanno evidenziato tanto l’assenza di limiti al subappalto nel quadro normativo eurounitario quanto l’incompatibilità con il diritto dell’Unione di clausole limitative all’esercizio del subappalto alla luce degli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia sul punto (CGUE, sentenze 5 aprile 2017, causa C-298/15, Borta, e 14 luglio 2016, causa C-406/14, Wroclaw), seppur riferiti alle previgenti direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Per il TAR ambrosiano, il limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70 %), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dall’art. 71 della direttiva 2014/24, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
La misura drastica della limitazione quantitativa del subappalto al 30 % dell’importo complessivo del contratto non sembra rappresentare lo strumento più efficace ed utile secondo un criterio di proporzionalità (che “non vada oltre quanto è necessario a tal fine”) al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici.
Sulla base del raffronto tra le disposizioni nazionali ed il diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, il TAR per la Lombardia ha formulato il seguente quesito:
“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

TAR Lombardia ord 2018n148
M. Di Carlo, L’illegittimità del limite quantitativo al subappalto di contratto pubblico fra promozione della concorrenza e prevenzione della criminalità, in italiappalti.it