Illegittimo il divieto di avvalimento cumulativo previsto nel disciplinare (TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 2.1.2018, n. 1)

Illegittimo il divieto di avvalimento cumulativo previsto nel disciplinare (TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 2.1.2018, n. 1)

Nella sentenza n. 1 del 2.1.2018, la prima sezione del Tar per il Piemonte si è pronunciata sulla disciplina, la ratio ed i limiti dell’avvalimento cumulativo o frazionato, accogliendo il ricorso di una società operante nel settore della raccolta e smaltimento rifiuti, che ha impugnato il disciplinare di gara relativo a una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana. Alcune clausole dell’atto impugnato prevedevano espressamente il divieto di avvalimento e possesso frazionato di un requisito di ordine speciale (contratto di punta), ritenuto «compito essenziale» ai sensi del comma 4 dell’articolo citato.

Il collegio ha ritenuto che tale divieto risulti incompatibile con l’art. 89 del codice dei contratti pubblici, interpretato in conformità ai principi posti in tema di avvalimento dalla normativa e dalla giurisprudenza eurounitaria.
Tanto la direttiva 2004/18/CE quanto la successiva 2014/24/UE, infatti, non vietano che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del c.d. avvalimento “cumulativo” o “frazionato”.
Entrambe le direttive, anzi, riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione.
Tra l’altro, l’avvalimento cumulativo è ormai espressamente previsto dall’art. 89, comma 6, del d.lgs. 50/2016.
Né l’art. 63, comma 2 della Direttiva 2014/24/UE, recepito dall’art. 89, comma 4 del D.Lgs. 50/2016, fissa limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato.
Sebbene in occasione dell’esame di questione pregiudiziale riguardante ratione temporis la direttiva 2004/18/CE, la Corte di Giustizia avrebbe già chiarito il significato dell’art. 63, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, ai cui sensi è consentito “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura” che le stazioni appaltanti esigano “che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o (…) da un partecipante al raggruppamento”; ed in proposito, ha affermato: “(…) le specifiche disposizioni
menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della
direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi” (sent. 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo).
Per il Collegio, le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA superspecialistiche) dell’art. 89. Pertanto, quando il Legislatore ha voluto vietare l’avvalimento in gara, l’ha fatto con disposizioni chiare ed univoche.
Viceversa, il quarto comma dell’art. 89 si limita a stabilire, seppure nel contesto della disciplina dell’avvalimento e con fedele riproduzione della corrispondente norma della direttiva comunitaria, che la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.
In conclusione, il TAR ha giudicato illegittime ed annullato le clausole del disciplinare di gara, laddove stabiliscono che il requisito di capacità tecnica non è frazionabile e non può essere conseguito mediante avvalimento, evidenziando in modo netto la loro portata anticoncorrenziale la cui diretta conseguenza è stata la partecipazione di un solo raggruppamento temporaneo di concorrenti composto dai gestori uscenti del servizio.
TAR Torino2018n1

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