03 Mag “Azioni di banche “ex” popolari e diritto di voto”
Intervento di Renzo Ristuccia al Convegno “Azioni a voto plurimo e a voto maggiorato: scenari e problemi applicativi”,
Università Bocconi – 22 Aprile 2015
– 1. Il d.l. 91/2014 e il d.l. 3/2015
– 2. Trasformazione della banca popolare in s.p.a. e “trasformazione” della s.p.a. in istituto “modulare”
– 3. Limiti al diritto di voto
– 4. Voto maggiorato
– 5. Azioni per dipendenti, voto ‘determinante’, azioni prive di diritto di voto
– 6. Autorità di vigilanza bancaria e controlli sugli statuti
– 7. Conclusioni
1. Le seguenti riflessioni traggono origine dalla lettura congiunta dei due recenti interventi del legislatore in materia societaria: da un lato il d.l. 91/2014 come convertito dalla l. 116/2014 cd “decreto competitività” che ha novellato anche l’art. 2351 c.c. e dall’altro il d.l. 3/2015 “misure urgenti sistema bancario” come convertito dalla l. 33/2015 che ha disposto inter alia la trasformazione in s.p.a. delle grandi banche popolari.
Tale è stato il clamore mediatico di quest’ultimo provvedimento che non occorre fermarsi troppo a descriverlo. E’ sufficiente ricordare il dichiarato obiettivo di favorire la capitalizzazione di tali banche (in ossequio ad auspici di Fondo Monetario Internazionale e istituzioni europee) ed eliminare istituti come i limiti al possesso azionario, il voto capitario i limiti alle deleghe e il gradimento che a detta della Relazione Governativa “finiscono con il tradursi in privilegio per una dirigenza protetta”.
Nella stessa Relazione si legge: “il modello della banca popolare, in sé astrattamente privo della sostanza mutualistica rende non contendibile il controllo azionario, crea un forte diaframma fra proprietà e controllo della ricchezza, ossifica la forma di governo societario”.
Interessante la tecnica legislativa attraverso cui si realizza la trasformazione:
Nella disposizione del Testo Unico Bancario (Tub) che definisce le banche popolari (art. 30) viene introdotto un requisito negativo: “l’attivo non può superare 8 miliardi di euro”.
²Il superamento del limite comporta l’obbligo di trasformazione della banca popolare in società per azioni.
Se tale trasformazione non viene effettuata la Banca d’Italia può assumere provvedimenti di rigore ivi compresa la proposta alla Banca Centrale Europea (BCE) di revoca della licenza bancaria.
Per disposizione transitoria le banche popolari che si trovano con attivi superiori agli 8 miliardi al momento dell’entrata in vigore della legge hanno 18 mesi di tempo per trasformarsi in spa.
Il termine decorre dall’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia. Considerato che la legge è del 24 marzo e che le disposizioni della Banca d’Italia sono soggette a consultazione preventiva, che detta consultazione è stata avviata il 9 aprile ed è stata dichiarata di urgenza tale da doversi concludere in 15 giorni, che è sufficiente la pubblicazione delle disposizioni secondarie sul sito web della Banca d’Italia, è da attendersi che il termine per completare il processo di trasformazione cada prima della fine del 2016.
2. Il punto su cui vorrei fermare la riflessione è che la trasformazione delle banche popolari in società per azioni avviene in un momento in cui è la stessa società per azioni ad aver subito un significativo processo di “trasformazione” (il bisticcio è voluto).
Alla mia generazione è stato insegnato un diritto commerciale fortemente incentrato sul ‘tipo’: la legge descrive la fattispecie, quello che si può o non si può fare e la realtà viene incasellata nel modello legale. E non parlo solo della tipicità delle società, cavallo di battaglia di chi mi ha trasmesso i primi rudimenti della materia (1), ma anche del diritto bancario all’epoca affastellato da banche commerciali, istituti di credito di diritto pubblico, casse di risparmio, monti di credito, istituti di credito speciale … credito fondiario, credito agrario, alle opere pubbliche e così via (2).
Nel settore creditizio all’inizio degli anni novanta, con la legge Amato prima e con il Tub poi, si è assistito all’unificazione dei vari modelli e al sorgere della banca – potenzialmente – universale. Singolare che sia stata all’epoca proprio la banca popolare (insieme all’altra figura di banca cooperativa, la BCC) quel modello di banca che non solo ha resistito allo tsunami, ma ha addirittura visto enfatizzate nel Tub (preceduto dalla L. 207/1992) le proprie caratteristiche peculiari (3).
Dal suo canto la riforma del 2003 ci restituisce una società per azioni molto meno ‘standardizzata’ di quella di cui avevamo sentito parlare sui banchi di scuola. Un istituto a ‘moduli’ – un po’ come le librerie Ikea – in cui ogni acquirente sceglie il componente in funzione dello spazio da arredare.
note:
(1) P. Spada, La tipicità delle società, Padova 1974
(2) R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna 1986.
(3) Se all’indomani del Tub il giudizio sull’utilità del tipo banca popolare sembra positivo, cfr. G. Castaldi, P.De Biase in La Nuova legge bancaria a cura di P. Ferro Luzzi e G. Castaldi, Milano 1996, I,468, nel corso del decennio comincia a maturare una linea critica sulle deviazioni del modello (G. Presti, Le banche cooperative, Milano 1999, F. Capriglione, Banche popolari, metamorfosi di un modello, Bari 2001), critica che dopo ulteriori 15 anni diviene communis opinio e si traduce nelle dure prese di posizione contenute nella Relazione al d.l. 3/2015 trascritte nel testo.
All’interno di questa “componibilità” l’unico limite forte sembra essere quello dettato dalla natura chiusa o aperta della s.p.a, nel senso che le società che fanno appello al mercato del capitale di rischio devono rispettare certe regole più stringenti a tutela del risparmio diffuso. E naturalmente queste trovano nel Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria (Tuf) ben più dettagliata disciplina.
Il d.l. 91 compie un altro significativo passo nell’ampliamento dei moduli della “spa/Ikea”: la riforma di cui oggi discutiamo infatti non solo introduce il voto plurimo e la maggiorazione del voto ma consente anche alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio di prevedere limiti al diritto di voto in relazione alla quantità di azioni possedute ovvero di disporre di scaglionamenti di tale diritto.
Il d.l. 91/2014 conteneva invero solo la disciplina del voto maggiorato per le società quotate con interventi sul solo Tuf. La modifica dell’art. 2351 del codice civile è avvenuta in una calda serata romana di luglio in sede di conversione del d.l. ‘competitività’; dal dibattito parlamentare poco traspare in merito a tale intervento sul codice e ancor meno sul fondamento della rimozione del divieto dei limiti per le società quotate (4). Sembra però che all’interno di una maggiore libertà di modulare il voto sia stato ritenuto coerente consentire a tutti anche di prevedere limiti percentuali al diritto stesso. Del resto in passato era stata ritenuta quotabile in borsa una società con limiti al possesso azionario (5) (che è forse clausola ancora più restrittiva del limite al diritto di voto).
Ecco dunque che la banca popolare non si trasforma nella spa che fa ricorso al mercato del capitale di rischio con regole stringenti sul diritto di voto, ma si trasforma in società ben più flessibile quanto ad opportunità statutarie.
Di questo voglio occuparmi per valutare quale disciplina del diritto di voto si applichi alle banche “ex” popolari.
note:
(4) Mentre gli istituti del voto plurimo e della maggiorazione di voto hanno stimolato una miriade di commenti (per il punto aggiornato cfr. Circolare Assonime n. 10/2015), la rimozione dei limiti al diritto di voto per le società quotate non ha suscitato sinora alcuna curiosità in dottrina.
(5) A. Pomelli, Le azioni speciali “Il Sole 24 Ore” e i limiti ai possessi azionari nelle società quotate, in Giur. Comm. 2008, I, 947.
3. Comincio dai limiti al diritto di voto.
In sede di conversione in legge, il dl. 3/2005 ha visto introdotto all’art. 1 un comma 2bis che recita : “ Gli statuti delle società per azioni risultanti dalla trasformazione delle banche popolari … possono prevedere che fino al termine indicato nello statuto, in ogni caso non successivo a ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nessun soggetto avente diritto al voto può esercitarlo, ad alcun titolo, per un quantitativo di azioni superiore al 5% … salva la facoltà di prevedere limiti più elevati …”.
Ma se – come si è visto – ‘non ci sono più limiti ai limiti’ nel 2351 c.c. cosa vale per le ex popolari ?
3.1 Nell’ illustrazione delle scelte regolamentari alla base delle recentissime norme messe a consultazione da Banca d’Italia si dichiara che “la ratio sottesa alla legge è che il modello di banca popolare, per le sue caratteristiche di assetto proprietario e governance (limiti al possesso azionario, voto capitario) è inadeguato per l’esercizio dell’impresa bancaria di grandi dimensioni”.
Ad una prima lettura del citato comma 2bis, in connessione con l’esplicitazione della ratio legis nei documenti di Governo e Banca d’Italia, sembra in sostanza che il termine di 2 anni per mantenere limiti al diritto di voto rappresenti una concessione eccezionale in fase di primo assestamento della spa “ex” popolare.
E’ però vero che, intervenendo in aula al Senato il 6 marzo, il sottosegretario Baretta ha riconosciuto “che queste cose si possono già fare con il codice civile” e ha aggiunto “La verità è che noi prevediamo una novità … e cioè che si possa accedere a questa soglia del cinque per cento con una maggioranza più leggera di quella che sarebbe necessaria con il codice civile”. Mi pare che dichiarazioni analoghe siano state successivamente rilasciate alla stampa.
Se vale l’interpretazione “autentica” – allora – non è vero che la soglia temporanea sia l’unica consentita: anzi, purché adottata con le maggioranze non facilitate, alle ex popolari è consentito introdurre anche limiti a tempo indeterminato.
Il limite temporaneo sarebbe una facilitazione sui quorum, ma sul piano pratico lo è davvero ?
I quorum che il decreto legge ha introdotto nell’art. 31 del TUB sono 1/10 di costitutivo e 2/3 di deliberativo in prima convocazione; niente costitutivo e maggioranza 2/3 di deliberativo in seconda convocazione.
In base ad una rapida rassegna degli statuti (6) delle principali popolari interessate – mi sembra però che in sede straordinaria in seconda convocazione le banche popolari deliberano con l’intervento di almeno 1000 soci (BPM), 1/400 dei soci (UBI), 1/200 (Banco Popolare), 1% dei soci (BPER). Si tratta insomma di maggioranze che, tenuto anche conto dell’ampliamento del numero delle deleghe (ad opera del medesimo d.l. 3/2015), non sono impossibili da raggiungere, e che – scorrendo i verbali di precedenti assemblee – sono stati regolarmente raggiunti.
Quel che più conta è però che la tesi della ‘facilitazione’ – debole sul piano pratico – non è supportata dalla lettura delle nuove regole: l’art. 31 Tub è una norma generale che fa riferimento a qualsiasi trasformazione di banca popolare in spa, non solo alle trasformazioni che si vanno a fare nei prossimi 18 mesi. Se la delibera di trasformazione contiene lo statuto della società risultante dalla trasformazione è dunque da ritenersi che le maggioranze stabilite dall’art. 31 valgano anche per l’approvazione degli statuti delle spa risultanti dalla trasformazione (comprese – ove ritenute legittime – clausole introduttive di limiti di voto diversi da quelli transitori).
Al di là delle interpretazioni più o meno “autentiche” e della fretta dei dibattiti parlamentari, a me sembra comunque difficile sostenere sul piano del diritto comune – ma come vedrete la prospettiva va corretta alla luce dei poteri delle autorità di vigilanza previsti dal diritto bancario – che le spa ex popolari siano delle spa meno libere di tutte le altre. Non riesco a capire sul piano dell’eguaglianza come oggi qualunque società quotata possa introdurre limiti al diritto di voto e le “ex” popolari, che invece hanno alle spalle una storia di limiti, dovrebbero essere considerate “figlie di un Dio minore” ed impedite di averli.
E’ mia convinzione che nella normativa primaria nulla impedisca alle banche “ex” popolari di introdurre limiti al diritto di voto (o meccanismi di voto scaglionato) anche in misura diversa dal 5% e in via non transitoria.
note:
(6) - Poiché alle banche popolari ex art. 150bis Tub comunque non si applica l’art. 2545decies sulla trasformazione di cooperative in società lucrative, anche ad ignorare le maggioranze dell’art 31 Tub, varrebbero le attuali regole statutarie sui quorum.
3.2 Non mi sembra che argomenti contrari possano discendere dal diritto europeo ed in particolare da possibili contrasti dei limiti al diritto di voto con la libertà di movimento dei capitali. Vero che certe passaggi di sentenze della Corte di Giustizia hanno sanzionato i limiti al diritto di voto, ma lo hanno fatto se detto limite si rivela funzionale a un potere maggiore dell’ente pubblico (si fa riferimento al filone giurisprudenziale in materia di golden shares). E’ l’associazione dei limiti con eventuali vantaggi in capo all’azionista pubblico a dissuadere investitori di altri Stati membri e quindi a dare luogo alla violazione. Quando i limiti sono previsti dalla legge nazionale a prescindere da vantaggi per l’azionista pubblico essi non violano il Trattato.
Emblematica in tal senso la vicenda Volkswagen: in una sentenza del 2007 (n 112 del 23.10.2007 in causa 112/05) la Corte ha dato atto che “il limite massimo ai diritti di voto è uno strumento noto nell’ambito del diritto societario” (§38), ha però aggiunto che “sussiste una differenza tra una facoltà concessa a taluni azionisti, i quali sono liberi di decidere se intendono o meno farne uso, e uno specifico obbligo imposto agli azionisti per via legislativa, senza fornire loro alcuna possibilità di deroga” (§40). Nel caso lo statuto Volkswagen prevedeva un limite al 20% ma anche una soglia dell’80% per certe deliberazioni. Considerato che gli operatori pubblici detenevano il 20%, la Corte ha ritenuto che la legge sulla privatizzazione della Volkswagen “consente agli operatori pubblici di garantirsi, mediante un investimento inferiore rispetto a quanto sarebbe richiesto dal diritto societario comune, una minoranza di blocco che consente loro di opporsi a rilevanti decisioni”.
Quando però la Commissione ha chiesto alla Germania di eliminare la clausola statutaria sulla maggioranza di blocco in esecuzione della sentenza del 2007, la Corte (nella sentenza 95 del 22.10.2013) ha chiarito che la violazione del diritto europeo dipendeva dalla “combinazione” dei limiti al diritto di voto con la minoranza di blocco, non dagli istituti in sé considerati come disciplinati nello statuto. Essendo stata abrogata la disciplina per legge dei limiti al diritto di voto la Corte ha respinto il ricorso della Commissione.
Del resto nel 2007 la Commissione aveva ipotizzato di aprire un procedimento per violazione del diritto di movimento dei capitali proprio in relazione ai limiti al possesso azionario delle banche popolari italiane, ma non se ne fece nulla (7).
Forse non è stata estranea alla decisione della Commissione l’avvio di studi sul principio di proporzionalità nelle società quotate europee da cui emergeva la diffusione in buona parte dei Paesi della possibilità di introdurre limiti al diritto di voto (Report on the Proportionality Principle in the European Union a cura di Shearman & Sterling).
Concludendo i limiti al diritto di voto non violano i Trattati.
note:
(7) L. Salamone, Le banche popolari ovvero: “la mutualità che visse due volte”, in BBTC 2004, I, 618; U. Tombari – E. Mugnai, Commento agli artt. 29-30 in Testo Unico Bancario Commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Rispoli Farina, Santoro, Milano 2010, 287.
3.3 Quale può essere la misura del limite (non temporaneo) ?
Si è diffusa l’opinione che ammettendo i limiti al diritto di voto, nulla astrattamente impedirebbe di fissare tale limite ad 1 azione e quindi di ammettere anche per le società di capitali il voto capitario. E’ stato di contro replicato (8) che, se almeno la metà delle azioni deve essere a voto pieno ex art. 2351, secondo comma, resta ancora un tendenziale principio potere/rischio che impedisce il voto capitario. Principio potere/rischio della cui tenuta non solo teorica ma anche funzionale si è però da ultimo dubitato in radice (9)
Non alcuna voce in capitolo su un tema di così profonda portata, né sono al corrente dell’esistenza di spa con voto capitario. Certo sconsiglierei fortemente alle spa “ex” popolari di sfruttare l’art. 2351, terzo comma, per mantenere il voto capitario. Sarebbe una vera e propria provocazione nei confronti del Governo e della Banca d’Italia.
In paragrafo successivo mi soffermerò sul controllo delle Autorità di vigilanza bancaria che vincolano l’autonomia statutaria al rispetto della “sana e prudente gestione”. Anticipando qui che detto controllo esiste ed è pervasivo, anche se qualche dubbio può oggi riguardare la sua ripartizione tra BCE e Banca d’Italia, quale allora potrebbe essere la soglia ‘digeribile’ dalle Autorità ?
Certamente quella del 5%. Il precedente Unicredit sta a testimoniare che quel limite non osta alla sana e prudente gestione. Conviene in proposito ricordare il principio di uguaglianza e non discriminazione richiamato dal considerando n. 30 del Regolamento UE 1024/2013 con riferimento all’esercizio dei poteri da parte della BCE che dovrebbe orientare una decisione in tal senso anche sugli statuti delle “ex” popolari.
note:
(8) M. Bione, Voto capitario nella s.p.a ?, in Giur. Comm.. 2012, I, 625.
(9) Da ultimo M. S. Spolidoro, Il voto plurimo: i sistemi europei, in Riv. Soc. 2015, 138.
Soglie inferiori modellate sulla falsariga delle regole che governano gli investimenti delle fondazioni bancarie o degli OICVM non mi sembrano irragionevoli, tenendo anche conto degli assetti azionari attualmente riscontrabili nelle maggiori banche del Paese.
Sarei anche astrattamente possibilista sul mantenere come limite al diritto di voto le soglie che oggi sono stabilite come limite al possesso azionario dall’art. 30 Tub all’1% del capitale (salva la facoltà statutaria di fissare limiti inferiori fino allo 0,50%) (10) , tenuto conto che si tratta pur sempre di pacchetti economicamente significativi in banche delle dimensioni di quelle che stiamo parlando. Del resto – a parte certe partecipazioni di alcune fondazioni bancarie (che andranno a diminuire per effetto del recentissimo Protocollo d’intesa Acri/Mef del 22 aprile 2015) – le partecipazioni significative nelle grandi banche italiane si aggirano intorno a soglie di pochi punti percentuali.
Se soglie dell’1% oggi sono ammissibili ex 2351 c.c. per tutte le società, anche quotate, perché le spa ex popolari non dovrebbero poter beneficiare di opzioni a tutte le altre spa consentite ?
A tale riguardo mi chiedo se – per trovare un compromesso fra tradizione e contendibilità, compromesso accettabile dalle Autorità di vigilanza – non possano presentarsi statuti contenenti sì limiti al diritto di voto ma temperati dall’opt-in sull’applicazione della regola di neutralizzazione in caso di OPA ex art. 104bis Tuf come modificato dal decreto competitività. In tal modo il limite continua ad impedire un controllo di fatto o una dominanza economica con investimento contenuto, ma si consente l’acquisto del controllo a mezzo di offerta pubblica in maniera trasparente e con beneficio di tutti gli azionisti. Il valore della possibilità di take over sarebbe incorporato nell’azione e il limite al diritto di voto potrebbe non costituire disincentivo all’acquisto di pacchetti consistenti superiori al limite stesso (11).
note:
(10) Limite volto ad “evitare che, nonostante il principio del voto capitario, possano egualmente determinarsi posizioni di dominio collegate al valore economico dell’investimento” (così G. Castaldi – T. Di Biase, cit. p. 468). Limite che è stato addirittura definito “principio di ordine pubblico” da P.G. Marchetti, Osservazioni sulla riforma della disciplina delle azioni di banche popolari, in Contr. e impresa 1993 p. 83 nella misura in cui la caratteristica delle banche popolari sia l’azionariato frazionato e diffuso, ché altrimenti – aggiunge l’autore – si entra “nella logica delle società per azioni” e trasparenza vorrebbe il passaggio a spa.
(11) Capriglione, op.cit., p. 133 già ipotizzava una coesistenza dei limiti (al possesso azionario però) con una loro rimozione quale oggetto di condizione di un’ OPA.
4. Possono le spa ex popolari introdurre il voto maggiorato, come richiesto da alcuni soci nell’ultima assemblea della Banca Popolare di Milano ?
La risposta mi pare debba essere positiva innanzitutto per i motivi più volte illustrati sopra e cioè che le popolari non possono trasformarsi in spa di serie B, ma devono al contrario poter contare su tutto lo strumentario offerto dagli scaffali del diritto azionario.
Il voto maggiorato in particolare premia la fedeltà del socio, realizza cioè un obiettivo tipico della tradizione delle banche popolari.
Del resto, con il medesimo d.l. 3/2015 tra le modifiche alla disciplina delle banche popolari (che non si trasformano in spa) è stato modificato l’art. 150bis Tub per consentire eliminare l’art. 2526 cc dall’elenco delle disposizioni non applicabili. L’art. 2526 c.c. è dunque applicabile e – come è noto – esso consente anche diritti amministrativi rafforzati. Sarebbe dunque ben strano che le spa ex popolari non possano avvalersi di strumenti ordinari del diritto azionario volti alla maggiorazione del voto, laddove popolari non trasformate lo possono fare.
Il dosaggio dei tempi per conseguire la maggiorazione e la misura della maggiorazione stessa sono nella potestà degli statuti.
Qui vorrei solo interrogarmi sulla possibilità di tenere conto ai fini del conseguimento della maggiorazione anche della fedeltà del socio manifestata prima dell’introduzione dello strumento.
E’ stato invero osservato che la maggiorazione non risponde alla finalità del voto plurimo (ampliare la gamma di strumenti a disposizione delle società per raccogliere risorse), bensì di stimolare il mantenimento di investimenti azionari a lungo termine, come auspicato dal Piano di azione della commissione europea (12).
In questa prospettiva sembrerebbe coerente riconoscere il ruolo di chi si è già dimostrato fedele, anzi molto fedele alla banca popolare. La disposizione generale che prevede ampi spazi agli statuti per “le modalità di attribuzione” e “l’accertamento dei presupposti” potrebbe consentire che in sede di iscrizione all’elenco si tenga conto anche della pregressa fedeltà.
A tale ipotesi sembra però ostare un dato di diritto positivo, e cioè l’art. 127quinquies, comma 7 Tuf in base al quale qualora la delibera sia adottata da una società nel corso del procedimento di quotazione “ai fini del possesso continuativo … sia computato anche il possesso anteriore alla data di iscrizione nell’elenco”. Si trae la conclusione a contrario che per società già quotate non possa tenersi conto di tale possesso anteriore.
Si deve insomma concludere che “si parte tutti insieme” al momento dell’istituzione dell’elenco senza distinzione tra chi possieda azioni da anni – o forse da decenni – e chi le acquisti appena introdotta la clausola sulla maggiorazione.
E’ pur vero che l’art. 127 quinquies, comma 7 può ritenersi applicazione eccezionale a società non quotata di norma contenuta nel capo II del titolo III della parte IV del Tuf, capo che ai sensi dell’art. 119 Tuf si applica solo alle società quotate “salvo che sia diversamente specificato”. Tuttavia l’esplicita esclusione, sempre nel citato comma 7 dell’art. 127quinquies della facoltà di tener conto del possesso anteriore quando la quotazione sia conseguenza di fusione con società quotata fa pensare che il legislatore abbia voluto evitare elusioni attraverso una fusione.
Insomma è da ritenere che il voto maggiorato per tutte le società già quotate, e quindi anche per le “ex” popolari rappresenti un incentivo da oggi a dimostrarsi fedeli alla società, ma non un premio per la fedeltà passata.
note:
(12) A. Busani – M. Sagliocca, Le azioni non si contano ma si pesano: superato il principio one share one vote con l’introduzione delle azioni plurime e a voto maggiorato, in Le società, 2014 1058
5. Un intervento a prima lettura non può mai essere esaustivo. Mi limito ad una carrellata sulla possibilità di ricorrere ad altri istituti del diritto azionario in punto di disciplina del diritto di voto delle spa “ex” popolari.
Come è noto la partecipazione dei dipendenti è tradizionalmente forte nelle banche popolari, e forse l’ostilità dell’Autorità di vigilanza a tale situazione rappresenta il motore della riforma. Vien da chiedersi se possano prevedersi azioni o titoli partecipativi a favore dei dipendenti.
A tale proposito osservo che non si tratterebbe di applicazione dell’art. 2349 c.c. in quanto tale disposizione riguarda l’assegnazione a titolo gratuito di azioni o strumenti partecipativi a favore dei prestatori di lavoro. Nel caso della trasformazione i dipendenti sarebbero già soci, avrebbero cioè già effettuato un conferimento e si tratterebbe di valutare se in sede di trasformazione possano ottenere in cambio delle azioni della banca cooperativa azioni o strumenti partecipativi della spa riservate a dipendenti. Ricordo che l’art. 2349c.c. esclude il diritto di voto nell’assemblea generale, ma che l’art. 2351 ultimo comma c.c. consente la nomina di un componente indipendente del cda o del consiglio di sorveglianza.
Ma se sono già soci vi è da chiedersi se possa crearsi una categoria di azioni con diritto di nominare alcuni componenti degli organi amministrativi sulla falsariga delle massime del Consiglio notarile di Milano che aprono al c.d. ‘diritto di voto determinante’.
Ultima notazione sulle azioni senza diritto di voto. Se, come ho sin qui sostenuto, le spa “ex” popolari non possono essere meno spa delle altre, valgono le regole note in punto di azioni prive del diritto di voto, rispetto alle quali mi sembra ancora condivisibile la tesi (13) per cui nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio postulano un privilegio nella distribuzione degli utili.(ai sensi dell’art. 145 Tuf.).
6. Arrivati a questo punto del discorso si potrebbe obiettare di “avere fatto i conti senza l’oste”; l’oste essendo l’Autorità di vigilanza bancaria che dovrà sovraintendere alle procedure di trasformazione.
Come è noto l’art. 56 TUB demanda alla Banca d’Italia l’ “accertamento” che le modifiche degli statuti delle banche non contrastino con una sana e prudente gestione (14). E’ altrettanto noto che le Istruzioni di Vigilanza tra i criteri di valutazione ai fini di tale “accertamento” – ma a chiamarla autorizzazione sul piano pratico non si sbaglia – “non sono consentite previsioni che possano essere di ostacolo ai processi di ricapitalizzazione”.
“L’eventuale limite al possesso azionario da parte dei singoli soci deve essere chiaramente regolamentato e non fissato in misura così bassa da essere di fatto un ostacolo alla circolazione delle azioni”.
Nelle Istruzioni di Vigilanza mancano invece riferimenti espliciti ai limiti percentuali al diritto di voto.
Che ne è oggi dell’art. 56 TUB dopo il passaggio alla BCE della vigilanza prudenziale degli enti creditizi significativi?
Nessuna disposizione comunitaria si occupa ex professo di approvazione degli statuti; dovrebbe apparentemente valere il principio sancito dall’art. 1, quinto comma, del Reg. UE 1024/2013 che “fa salve le competenze delle autorità competenti degli Stati membri partecipanti ad assolvere i compiti di vigilanza non attribuiti dal presente regolamento alla BCE”. L’art. 4 del citato regolamento 1024/2013 al punto e) prevede però il trasferimento alla BCE delle competenze in materia di governo societario, e questa è materia che “passa” per lo statuto.
note:
(13) U.Tombari, Le categorie speciali di azioni nella società quotata, in Riv. soc. 2007, 980.
(14) G. Martina, Commento all’art. 56 in Testo unico bancario Commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Rispoli Farina, Santoro, Milano 2010,497.
Difficile negare la necessità di un intervento BCE. Si tratterebbe peraltro di intervento in cui la BCE dovrebbe applicare anche il diritto nazionale ai sensi dell’art. 4, §3 del regolamento.
Qualora di contro si reputi la materia riservata alla Banca d’Italia potrebbe trovare applicazione l’art. 9 § 1, terzo comma del regolamento che attribuisce alla BCE “nella misura necessaria ad assolvere i compiti attribuitile dal presente regolamento” il potere di impartire istruzioni alle autorità nazionali per l’esercizio di poteri propri delle autorità nazionali, qualora il regolamento non attribuisca detti poteri alla BCE (cfr. anche art. 22 del Reg. UE 468/2014 della BCE). Si può anche ritenere che il progetto di decisione della Banca d’Italia debba essere trasmesso alla BCE ai sensi dell’art. 1, § 1, a), iii) del Reg. UE 468/2014 della BCE.
Si tratta di uno dei tanti problemi di coordinamento che l’introduzione del Meccanismo di Vigilanza Unico pone e che sicuramente troverà soluzione applicativa nell’ambito del coordinamento tra BCE e autorità nazionali.
Resta da chiedersi se l’eventuale diniego di autorizzazione dello statuto sia impugnabile davanti al Giudice amministrativo italiano, in particolare il TAR Lazio competente per gli atti della Banca d’Italia ovvero richieda l’interessamento delle autorità giurisdizionali europee (art. 253 e 263 TFUE) e/o giustiziali (in particolare la Commissione amministrativa del riesame prevista dall’art. 24 del Reg. UE 1024/2013) deputate al sindacato di atti della BCE.
7. Concludo.
Commentando le soluzioni della legge sulle privatizzazioni del 1994 volte alla creazione di public companies in un articolo dal titolo accattivante “Le banche popolari e l’organizzazione cooperativa della società per azioni” apparso sulla Rivista di Diritto Civile del 1996, Laura Schiuma si chiedeva “se, anziché essere la banca popolare ad evolversi nel senso di somigliare sempre più alla società per azioni, non sia proprio la società per azioni, quantomeno di diritto speciale, ad evolversi nel senso di conformarsi al modello delle banche popolari” (II, p. 345)
Oggi con la riforma dell’art. 2351 cc ed in particolare con l’allargamento della possibilità, anche per le società quotate, di introdurre limiti al diritto di voto, e con le loyalty shares nel Tuf c’è da chiedersi se nell’osservazione di Laura possa addirittura sopprimersi l’inciso sulle società di diritto speciale; nel senso che negli scaffali dell’odierna spa di diritto comune vi sono numerose soluzioni adattabili al modello tradizionale delle banche popolari.
