26 Ott Pubblicate le linee guida ANAC n.8 sugli affidamenti diretti per appalti di beni e servizi infungibili.
Pubblicate in G.U. del 23/10/2017, n. 248 le Linee guida n. 8 recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione n. 950 del 13 settembre 2017.
Il ricorrente utilizzo delle suddette procedure da parte delle Amministrazioni, talvolta in assenza dei presupposti leggittimanti la loro adozione, ha spinto l’Autorità ad intervenire sul tema in maniera strutturata.
Si tratta di linee guida a carattere non vincolante emesse ai sensi dell’art. 213 del D.lgs. 50/2016, allo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (c.d. lock-in) e le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.
Esclusiva, infungibilità e lock-in.
Nell’incipit del punto 1, viene specificata la differenza sul piano giuridico ed economico tra
(i) esclusività in presenza di privative industriali su un certo prodotto o servizio e
(ii) infungibilità determinata dall’unicità del bene o servizio in grado di soddisfare un determinato bisogno.
I due concetti non corrispondono giacché solo in determinati casi la presenza di una esclusiva coincide con l’infungibilità del bene o servizio da acquisire e solo in caso di infungibilità è legittimo il ricorso all’affidamento diretto.
Chiarito tale aspetto l’Autorità individua alcune tra le cause che possono rendere un bene o un servizio infungibile, in particolare: ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale in virtù delle quali non esistono possibili sostituti; decisioni passate da parte della stazione appaltante che la vincolano nei comportamenti futuri; decisioni strategiche da parte dell’operatore economico.
Solo verificando l’oggettiva impossibilità di ricorrere ad ulteriori fornitori ovvero a soluzioni alternative rispetto a quello/a individuato/a, si rientrerà nel caso di infungibilità che rende ammissibile la scelta del contraente mediante procedura ex art. 63 del codice dei contratti pubblici.
Si avrà poi un fenomeno di lock-in quanto non è precluso legalmente all’amministrazione di soddisfare i propri fabbisogni ricorrendo ad altri prodotti o processi e tuttavia essa si trova di fatto nell’impossibilità di cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale per indisponibilità delle informazioni essenziali sul sistema, necessarie all’efficiente subentro da parte di un nuovo fornitore, o per un vincolo derivante dalle tecnologie impiegate e comunque da costi iniziali di investimento non recuperabili in caso di cambio del fornitore.
L’Autorità non prospetta una soluzione unica per prevenire e/o superare il lock-in propendendo per un approccio caso per caso che possa favorire trasparenza, non discriminazione ed effettiva concorrenza nel mercato.
Quando è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza bando?
Al punto 2.1, l’ANAC evidenzia che l’art. 63 del Codice prevede sostanzialmente una procedura derogatoria dei principi di concorrenza, massima partecipazione e trasparenza; pertanto il sacrificio del processo concorrenziale deve essere “giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni forniti”.
La stazione appaltante dovrà quindi appurare che nel caso concreto si riscontri l’effettiva esistenza dei presupposti legittimanti la deroga all’evidenza pubblica, esplicitando nella determina a contrarre le ragioni giustificatrici di tale scelta.
Programmazione e progettazione degli acquisti quali strumenti di prevenzione per situazioni di infungibilità e/o di lock-in.
Al punto 2.2, l’Autorità sottolinea l’importanza per le stazioni appaltanti di un’attenta programmazione e progettazione degli acquisti di beni e servizi, risultate carenti nelle verifiche svolte dall’ANAC.
Oltre ad ottimizzare le risorse esse sono strumento preventivo di forme di lock-in o di infungibilità di fatto, riducendo le probabilità di ritrovarsi in quelle situazioni d’urgenza che hanno spesso “giustificato” il ricorso alle procedure oggetto delle Linee Guida in commento.
Quanto alla programmazione l’Autorità consiglia di:
a) individuare gli effettivi fabbisogni attraverso un’analisi dei processi interni e degli obiettivi da perseguire;
b) identificare la soluzione che appare preferibile, valutandone la fattibilità sotto il profilo tecnico, dei costi connessi alla realizzazione, benefici attesi, rischi, vincoli tecnologici, temporali e normativi.
Quanto alla progettazione di beni e servizi, l’Autorità invita a tener conto dell’intero ciclo di vita[1] di un prodotto o di un servizio al fine di evitare l’emersione di vincoli successivi di dipendenza da un fornitore unico.
L’utilità delle consultazioni preliminari di mercato
In caso di presunta “situazione di infungibilità”, la stazione appaltante deve acquisire tutte le informazioni disponibili per verificare l’effettiva sussistenza di soluzioni alternative sul mercato.
Per far ciò, l’Autorità invita le amministrazioni a ricorrere alle consultazioni preliminari di mercato previste all’art. 66 del codice (punto 2.3). Si suggerisce di (i) rivolgendosi al mercato con congruo anticipo, (ii) assicurare pubblicità all’attività esplorativa ed alle proprie intenzioni di acquisto tramite un avviso pubblicato sul profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, (iii) indicare il fabbisogno della stazione appaltante da soddisfare, gli strumenti già individuati per farvi fronte ed i relativi costi, (iv) richiedere la proposta di eventuali soluzioni alternative, (v) dichiarare la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando. Sarà così possibile ridurre le asimmetrie informative che ostacolano lo sviluppo del meccanismo concorrenziale.
Le risultanze della suddetta analisi e le conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio dovranno essere riportate nella determina a contrarre, insieme all’indicazione del valore stimato dell’affidamento e della sua durata.
Le possibili soluzioni per evitare il rischio di lock-in.
Al punto 2.4 delle Linee Guida n.8, l’Autorità, dopo aver ribadito la necessità di una valutazione caso per caso, segnala alcune misure capaci di prevenire situazioni di lock in, soffermandosi in particolare su due modalità di affidamento:
– quella c.d. multi-sourcing, mediante la quale (i) vengono selezionati più aggiudicatari per singola gara (o lotto) con l’assegnazione al concorrente primo qualificato di una quota predefinita del quantitativo massimo previsto per la gara e a scalare per i successivi concorrenti (anche ricorrendo all’istituto degli accordi quadro); o (ii) viene divisa la gara in due o più lotti, imponendo restrizioni sul numero massimo di lotti aggiudicabili. Entrambe le soluzioni assicurano che sul medesimo servizio o prodotto vi sia in futuro più di un fornitore disponibile.
– quella basata sulla definizioni di standard aperti (cfr. v. COM(2013) 455 final della Commissione europea) piuttosto che su sistemi proprietari. Per attuare efficacemente tale modalità nella documentazione di gara andrebbe evitato, ad esempio, ogni riferimento a marchi o ad elementi tecnici soggetti a privativa, nonché richiedere agli offerenti l’indicazione dei costi necessari a rendere i prodotti o servizi “aperti ad altri fornitori al termine del periodo di vigenza del contratto”. Inoltre, dovrebbe essere richiesta agli aspiranti concorrenti un’espressa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, in merito agli elementi che potrebbero comportare lock-in o che richiedano utilizzo di licenze.
Quest’ultimo metodo è utilizzato principalmente nel settore ICT, particolarmente soggetto a fenomeni di lock-in e nel quale, come richiesto dal d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), garantirebbe sicurezza ed interoperabilità dei sistemi informatici e dei flussi informativi delle amministrazioni e, anche tramite l’emanazione di regole tecniche, potrebbe consentire l’apertura dei sistemi informativi e la circolazione dei dati fra gli stessi a prescindere dal fornitore.
Con riferimento al settore suddetto l’Autorità privilegia tra le possibili scelte operative, l’introduzione di specifiche clausole nella documentazione di gara che, richiamando l’istituto del riuso delle soluzioni e gli standard aperti, valorizzino il ricorso a soluzioni e programmi informatici realizzati su specifiche indicazioni del committente pubblico, resi disponibili nelle modalità stabilite dall’articolo 69 d.lgs. 82/2005 dalle pubbliche amministrazioni che ne sono titolari.
[1] V. art. 3, co.1, lett. hhhh) d.lgs. 50/2016.
Linee guida ANAC n. 8
